TOCAMIENTOS NO CONSENTIDOS COMO AGRESIÓN SEXUAL. CRITERIOS.

Pienso en la cantidad de mujeres que han sufrido tocamientos no consentidos de carácter sexual, ya sean más o menos graves, a lo largo de sus vidas y que no pudieron o supieron denunciar. Muchas hemos sufrido situaciones desagradables como un beso o tocamiento sin consentimiento como si la otra persona tuviera derecho per se, un acercamiento físico de carácter sexual sin esperarlo, una broma que no tiene gracia, un “sin querer” queriendo, etc. Pero la normativa y jurisprudencia que existe ahora permite una mayor concienciación y persecución de este tipo de conductas.

¿Qué criterios establece la jurisprudencia para determinar que existe un delito de agresión sexual, incluso aunque consista en tocamientos?

El Tribunal Supremo (Sala Penal) en Sentencia 788/2025 (consecuencia de un recurso de casación) ha fijado 20 criterios en atención a la condena por delito actual de agresión sexual del art. 178 del CP (“abuso sexual” del antiguo art 181 CP en el momento de los hechos anteriores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022 del “solo sí es sí”) en base a la reiterada jurisprudencia de esta Sala.

Entiendo que, aunque en este caso se trata de una agresión sexual a una mujer, los criterios que se establecen deben ser orientadores y aplicarse también para casos de agresión sexual a un hombre, ya sea por parte de otro hombre o de una mujer, pues el art. 178 del Código Penal no distingue entre sexos.

Veamos los criterios que suponen jurisprudencia:

1. Que los hechos declarados probados constituyan en la actualidad y en el momento de los hechos un delito contra la libertad sexual de una mujer.

2. Se efectúa un acto de tocamiento de contenido sexual y en partes sexuales de la víctima vulnerando el derecho de la mujer a ser respetada y evitar que alguien puede hacerle ningún acto de tocamiento si no es con su consentimiento.

3.- La mujer tiene perfecto derecho a que en modo alguno se le cosifique mediante actos de tocamiento de contenido sexual si no consiente a ello.

4.- Si la mujer no ha prestado su consentimiento al acto de contenido sexual de forma expresa o tácita existe agresión sexual.

5.- No es el hombre que realiza tocamientos a la mujer el que decide cómo y cuándo llevar a cabo actos de contenido sexual. Se exige la bilateralidad en un pacto de realizar tocamientos en partes de contenido sexual y la zona que consta en los hechos probados lo es.

6.- El consentimiento de la mujer al acto de contenido sexual no es patrimonio de la interpretación subjetiva del autor. No es válido "creer" que hay consentimiento, sino que hay que tener la seguridad de que la mujer consiente, y que ello se desprende de las "circunstancias del caso", que es lo que cita el art. 178 CP.

7.- El consentimiento de la mujer al acto de contenido sexual no es presunto del autor, sino que es expreso o tácito. La "creencia" del consentimiento no valida la realización de actos sexuales.

8.- Debe manifestarse de forma clara la voluntad de la mujer al acto sexual. Exige el art. 178.1 CP que el consentimiento se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

9.- La "interpretación" subjetiva del consentimiento sin ser claro su existencia por la mujer rellena la tipicidad del art. 178.1 CP actual y 181.1 al momento de los hechos.

10.- No puede hablarse de unilateralidad de una parte, sino bilateralidad de ambas.

11.- Existe delito de agresión sexual del art. 178.1 CP cuando "los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades".

12.- El tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye la agresión sexual del art. 178 CP, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de agresiones sexuales, apreciando caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto.

13.- Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

14.- Ninguna mujer tiene la obligación de soportar ningún tipo de exceso de contenido sexual si no existe su consentimiento al tocamiento concreto.

15.- No hay una presunción de consentimiento en tocamientos sexuales. Debe haber claridad en ese consentimiento. En caso contrario hay delito del art. 178 CP por leve que sea el tocamiento, ya que no hay "grados" en el tocamiento sexual".

16.- Un contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente sexual implica un ataque a la libertad sexual. No puede compelerse a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual.

17.- El ataque a la intimidad sexual, constituye una manifestación del atentado a la dignidad de la persona y al derecho al correcto desarrollo de la sexualidad de una mujer.

18.- El ánimo libidinoso no es exigido en el tipo penal del delito del art. 178 CP ni en cualquier agresión sexual. Resulta, pues, indiferente el motivo al que obedezca el comportamiento del autor. El delito se perpetra aun cuando no busque satisfacer demandas de su libido.

19.- En la agresión sexual del art. 178 CP se exige un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto.

20.- El ataque a la intimidad sexual, constituye una manifestación del atentado a la dignidad de la persona y al derecho al correcto desarrollo de la sexualidad de una mujer.

La sentencia ha sido firmada por los magistrados D. Andrés Martínez Arrieta, D. Andrés Palomo Del Arco, D. Pablo Llarena Conde, D. Vicente Magro Servet y D.ª Carmen Lamela Díaz

Recordemos que el art. 178 CP (tipo básico) establece que:

“1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. “Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. Si la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, su responsable será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión.

4. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no medie violencia o intimidación o que la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad o no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.”